【案情简介】
2013年3月，张女士经过招聘进入上海某实业有限公司工作，双方签订了一份自2012年3月25日至2015年3月24日的劳动合同。劳动合同约定，张女士的月工资为4000元。
2013年11月17日，公司向张女士发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“1、依据公司《员工手册》第三十五条第三款，你的行为属于在合同有效期内工作效率低下，不能适应公司发展；2、公司依据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，由于你不能胜任工作而解除劳动合同。”
张女士认为自己对于工作一直尽心尽力，因此公司不能随意解除合同，遂向某区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金16000元。
【争议焦点】本案的争议焦点是公司的解除行为是否构成违法解除？
公司认为：《员工手册》明确规定了员工在合同有效期内工作效率低下，不能适应公司发展的，公司可以对其开除。公司有权根据公司的规章制度解除劳动合同。
朱女士认为：《劳动合同法》只包括不胜任岗位或是不符合录用条件进行解除，没有因工作效率低而解雇之说。公司对她的处理是肆意滥用解除权，已经构成违法。
【裁判结果】仲裁委经审理后认为，公司解除劳动合同的行为并不符合《劳动合同法》规定的合法解除的情形。公司的解除行为违反了《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。故应向朱女士支付违法解除劳动合同的赔偿金。
【律师点评】
第一、何谓“不能胜任工作”？《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条第二款明确规定：“不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。” 用人单位与劳动者签订劳动合同的目的就是为了获得劳动者提供的劳动，如劳动者因为自身的原因不能按照用人单位的要求完成劳动合同中约定的工作任务，那么用人单位的初衷就无法实现。因此，法律赋予用人单位在符合法律规定的条件下，可以以“不能胜任工作”为由与劳动者解除劳动合同。
第二、关于工作效率低的法律定性。如果劳动者不存在主观上的故意或恶意，那么工作效率低下不应该认定为消极怠工，而应该认定为劳动者不能胜任工作。
第三、为什么公司解除劳动合同的行为会被认定为违法解除？《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”
因此《劳动合同法》对于单位因劳动者“不能胜任工作”而解除劳动合同是有条件、有法定程序的。即首先证明劳动者不能胜任工作，但用人单位此时不可立即与其解除劳动合同，单位此后必须要对劳动者进行培训或者调整岗位，经过这个法定程序以后，如果能再次证明劳动者仍旧不胜任工作，单位才可以解除劳动合同
本案中，该单位以不能胜任工作为原因解除劳动合同，却没有经过培训或调整工作岗位的程序，属于违法法定程序，故构成违法解除。
最后还有一点需要说明：虽然单位强调，《员工手册》明确规定工作效率低下，公司可以开除，但是根据法律规定和目前的司法实践，用人单位并不能随意约定合同解除的情形，该单位《员工手册》的上述条款因为违法，所以属于无效条款，不构成单位合法解除劳动合同的依据。所以对于用人单位而言，在对劳动者进行处理时，首先要保证自己所制订的规章制度要符合法律规定。